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文案赏析
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案例解析(三电)
时间:2016-11-24 13:19:03????作者:白天保、李学军

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  一、案情回顾

  2005年3月,经公开招投标程序,发包方A公司和承包方B公司签订建设工程施工合同一份。合同总价为152万元,包括新建1号隧洞814米,改建2号隧洞965米,施工工期6个月。施工过程中,B公司多次更换施工队伍,导致6个月的施工期限一拖再拖,直到2008年4月才完工。根据监理公司的审核,工程造价为211万元,A公司另外又支付30万元天井工程款,实际支付工程款242万余元。2009年5月,B公司向某县人民法院提起诉讼,要求A公司就合同外增加的支护费等工程款204万元及利息予以支付,法院一审判决A公司向B公司支付164万元工程款,B公司在上诉期限内未提起上诉,服判。A公司上诉后,某中级人民法院以事实不清、证据不足发回重审,B公司遂撤诉。2011年4月,B公司再次向某中级人民法院提起诉讼,要求支付347万元工程款及利息134万元。案件开庭审理后,合议庭决定按照合同约定审计工程造价,遂委托某市审计局审计,该局转委C公司进行结算工程造价鉴定。鉴定过程中,C公司就支护工程量如何认定及单价问题函询委托法院,法院回复支护工程量为1758.4米、单价按照市场价格确定,C公司鉴定的结算工程造价为548万元。某中级人民法院根据鉴定结论,判决A公司支付B公司工程款305万元及利息,A公司不服提起上诉,某高级人民法院驳回上诉,维持原判。

  二、申请再审

  A公司找到我所,寻求解决方案。接受委托后,我所律师在搜集、整理原一审、二审证据材料的基础上,经多次会议分析研究案件情况,总结出本案原一审、二审判决存在以下两个主要问题:

  一、原一审法院违法指定支护工程量为1758.4米,将理论上的应当支护认定为实际支护工程量;

  人民法院作为司法机关,应当对双方当事人的争议在中立的位置上作出公正的判决。本案中,原告B公司对自己的主张负有举证责任,B公司没有证据证明实施了1758.4米的支护工程作业,要求支付工程款没有事实依据。C公司对支护工程量无法认定的情况下,致函原一审法院,原一审法院向某市建筑安全监督站函询,建筑安全监督站回复“应当进行支护”,原一审法院认定支护工程量为1758.4米,实际上是帮助B公司完成了举证责任,也就是超越职权的行为。所以说,原一审法院违法指定支护工程量为1758.4米,将理论上的应当支护认定为实际支护工程量。

  二、C公司鉴定程序违法,实际上对支护工程量未进行鉴定。

  《司法鉴定程序通则》第四条:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。”本案中,C公司出具的《鉴定报告》有关说明:“洞内支护长度工程量是根据建筑安全监督站和原一审法院的回复函确定为1758.4米。”可见,C公司实际上并未对支护工程量进行鉴定,而是直接采纳上述意见,违背了鉴定人应当依法独立、客观、公正的进行鉴定的要。因此,C公司的鉴定程序违法,鉴定结论自然也就不能做为定案的根据。

  根据上述意见,A公司委托我所律师向最高人民法院申请再审。但是,最高人民法院受理再审申请后,并未采纳代理意见,裁定驳回A公司的再审申请。至此,本案经三级人民法院审理,委托人A公司均败诉,单位领导从上到下心情十分低落。我所律师再次梳理案件材料,发现最高人民法院裁定有个认识上的错误——隧洞施工中,塌方必然引起支护。在实际隧洞施工过程中,轻微的塌方只需要清理剥落的土方,并不需要支护。

  三、申请抗诉

  司法实践中,对省高级人民法院作出终审判决的案件,当事人申请抗诉后,一般是由省级人民检察院提请最高人民检察院抗诉。在律师的建议下,A公司向检察机关申请抗诉,申请理由主要有以下三点:

  一、原一审法院指定支护工程量为1758.4米没有事实根据,将理论上的应当支护认定为实际支护;

  二、C公司鉴定程序违法,实际上对支护工程量未进行鉴定,有悖独立鉴定的基本原则;

  三、塌方签证工程量不等于实际支护工程量。

  申请抗诉期间,代理律师多次与办案检察官交流意见,详细介绍隧洞施工的步骤及其特点。为了了解隧洞施工的技术性问题,代理律师多次前往设计单位及监理单位请教问题,从中学习隧洞施工中每一个细小的问题。在此基础上,解答办案人员的所有问题,逐步消除办案人员的疑惑,最终取得一致意见。2015年3月16日,最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉,请依法再审。最高人民检察院认为:本案终审判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律错误。理由是:

  一、一审、二审法院对A公司重新鉴定涉案工程支护量的申请不予支持系程序违法。

  二、终审判决认定隧洞支护量为1758.4米、系认定的基本事实缺乏证据证明。

  (一)C公司的审计报告程序严重违法,鉴定结论明显依据不足。

  (二)现有的证据不能证明隧洞支护量为1758.4米。

  1.03、09号签证单载明的是塌方时间、塌方数量,并未明确支护工程量,不能得出塌方长度就是支护长度的结论。

  2.依据安全监督站的意见无法判定是否采取了支护措施。安全监督站认为隧洞开挖中应立即进行支护——应进行支护并不等于实际采取了支护措施。

  三、终审判决认定A公司“对支护实际长度负有监理方面的管理责任,承担现场当时支护现状因施工完毕不能准确反映施工时真实状态的不利后果”,错误分配举证责任,适用法律错误。

  (一)B公司作为原告,对支护工程量负有举证责任。

  (二)B公司主张的临时性支护与每米893元的永久性支护价格相差悬殊。

  B公司不能证明支护工程量,应承担举证不能的不利后果。终审判决认定由A公司承担不利后果,系适用法律错误。故依法提出抗诉,请依法再审。本案从开始签订合同到申请抗诉成功经过了近十年时间,其中的艰辛程度可想而知。作为承办律师认为:首先,办理此类案件一定要找准案件存在的问题——即关键所在。司法实践中经过一审的案件,上诉后或者申请再审,上级法院办案人员实际上审理原一审法院所做的判决有没有事实根据和法律依据,因此一定要简明扼要的向上级法院提出自己的观点和依据。其次,对办案人员提出的每一个问题均应作出详细解答。办案人员的时间是有限的,当其提出问题的时候,说明正在审理本案。承办律师一定要及时准确的解答其所提出的问题,帮助办案人员整理思路,最终取得诉讼的目的。最后,承办律师应当及时将案件的进展情况向当事人通报。此类案件一般审理周期比较长,承办律师及时将案件进展情况通报给当事人,有助于当事人了解案件进展情况,也使得当事人有很强的参与感。2015年4月22日,最高人民法院裁定:

  一、本案指令某省高级人民法院再审;

  二、再审期间,中止原判决的执行。

  某省高级人民法院再审认为:原审判决认定B公司对东干渠1#、2#隧洞实施了支护1758.4米的事实不清,对支护措施及支护的性质未作出认定;原审法院在委托审计期间向审计部门提供具体的支护工程量数据不当,其认定的工程量亦缺乏证据证明。A公司在原一审、二审及本次再审中均提出鉴定程序违法,申请重新鉴定的理由成立。裁定如下:

  一、撤销本案原一审、二审民事判决;

  二、发回某市中级人民法院重新审理。

  本案现正在某市中级人民法院审理……(未完待续)

  

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